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文章 / 律师文章

专家论述 — 观察、评估、设计版权制度的新视角

2015-03-04

作者:裘安曼

作者单位:北京东方亿思知识产权代理有限责任公司(Beijing East IP Ltd.)/北京东权律师事务所(Beijing East IP Law Firm)

2010年,美国计算机和通讯行业协会(CCIA)提出了一部题目为《依赖合理使用的行业的经济贡献》的报告*(以下称“报告”),列举了一些由于版权法律中对版权的限制而不同程度受益的行业对美国经济的重要贡献。在版权领域,人们谈论的,一般是得益于版权保护的活动对社会文化的重要性。近期以来,又在越来越多谈论依赖版权保护的行业对经济发展的重要性。尽管版权法以保护版权的姿态出现,其中却总要有对版权进行限制的规定。一般认为,这是为在保障私人权利和维护公众利益之间达到一种平衡。公众利益是一个很宽泛的概念,包括微观和宏观方面的。而就私人权利而言,至少在主体上比较清楚,就是作品的创作开发者,他们是版权保护的对象。由于经济、技术和竞争格局的变化,包括版权在内的知识产权越来越受到重视。实际上,受重视的不是知识产权本身,而是知识产权保护的客体对象,或是其产品依赖知识产权保护的行业。因此有知识产权产业的说法。在版权领域,便有版权产业的说法。为了说明版权保护的重要性,通过一些方法,特别是联合国世界知识产权组织指导使用的一套方法,对在不同程度上依赖版权保护的行业进行量化统计,通过收益(纳税基础)、提供就业和参与外贸等方面的状况反映其对整个经济的贡献。这种统计方法或许有忽略其他因素的地方,或许有过分政策化的成分,因此可能在反映利益平衡时带有偏向。这种偏向,不仅有可能发生在私人权利主体和公众之间,而且也可能发生在私人权利主体之间。CCIA的《报告》就是要说明,不仅是依赖版权保护的行业对经济有巨大贡献,依赖对版权的限制的行业同样对经济有巨大的贡献。这就为我们在观察、评估和设计版权制度方面提供一个新的视角。

在分析这个视角之前,先看看《报告》是怎样用事实和数据来支持它的。这部报告的封面台头标题是“合理使用在美国经济中”。有意思的是,这部报告使用的统计方法,与世界知识产权组织为统计依赖版权的产业对经济的贡献所提供的完全相同。根据报告统计,合理使用版权作品的部门(《报告》中分别使用“合理使用公司”、“合理使用产业”或“合理使用经济”的表述)自1990年代以来发展迅速,从2002年至2006年产生收入4.4万亿美元,占美国国内总产值的六分之一,提供1700百万人的就业。仅在2007年,合理使用产业收入就有4.7万亿美元(比2002年增加百分之三十六),另外提供十万人就业,贸易扩大近百分之十二(贸易额2810亿美元,比2002年增加百分之四十一)。《报告》所称的“合理使用”,包括基于对版权的各种限制和例外规定对版权的使用。这种使用不构成对版权的侵犯。《报告》所称的“合理使用产业”,指其经营依赖或得益于对版权的限制和例外规定的行业,其范围十分广泛,但主要是活动涉及信息技术尤其是网络的行业。《报告》提到的这类行业中有:制造允许个人复制有版权的计算机程序的用户装置的公司,教育机构,软件开发商,网络出版和广播者,电子购物和拍卖以及金融投资等。由于合理使用产业的发展快于经济总体,在2002年至2007年间,已占到美国实际经济增长的百分之二十三。其他统计还表明,在2007年,合理使用产业的增加值为2.2万亿美元,占美国GDP的百分之十六点二,工资支出1.2万亿美元,生产率提高到每名雇员12.8万美元。这一总的统计是要表明:尽管政策制定者将主要注意力放在版权侵权和权利的保护上,对版权保护的限制同样促进创新,同样是美国经济的催化剂;对在美国法律和国际公约之下的版权保护的限制,对许多产业至关重要,能够促进经济的全面发展。《报告》特别指出,在信息技术和数字化经济的情况下,“合理使用”的原则和观念更加重要,因为“合理使用”使对许多高技术行业和信息行业至关重要的一系列活动得以进行。《报告》直言,“‘合理使用’的原则以及其他(对版权)的限制……是网络经济的重要基础”。

《报告》提到世界知识产权组织2003年就调查以版权为基础的产业的经济贡献提出的指导意见,以及在此之前一些国家就评估和推进以版权为基础的产业的作用提出的报告,认为尚没有就依赖对版权的限制的行业对经济增长的巨大和不断提高的贡献进行全面研究。《报告》显然意在填补这个空白。在具体方法上,《报告》实际上针锋相对地严格按照世界知识产权组织提供的方法,将行业分成核心行业和非核心行业,前者指核心部分业务依赖对版权限制的行业,后者指非核心业务部分依赖对版权的限制的行业。核心行业,《报告》列举的有:摄影和影印设备制造,计算机和外围设备制造,音像设备制造,半导体和相关器具制造,磁性和光性媒介生产和复制,电子销售,电子拍卖,报纸出版,指南和邮寄名录等的出版,软件出版,电影和录影业,录音业,数据处理和主持及相关服务,网络出版、播放和搜索门户等信息服务,期货和商品合同居间和中介服务,其他金融投资活动,保险承载服务,其他投资共同资金和基金,像带和光盘出租,法律服务,建筑、工程和相关服务,平面设计服务,科研和开发服务,初级和中级学校以及初级学院、学院、大学和职业学校,表演艺术公司,独立画家、作家和表演者,计算机和办公机器维修。非核心行业,《报告》列举的有:印刷和相关辅助活动,通讯设备制造,通讯和能源线缆制造,计算机和外围装备商品批发,电器、电视和收音机成套商品批发,通讯设备商品批发,业务间电子市场,电器电子产品代理和中介,电器商店,计算机和软件商店,书刊和音乐商店,电台和电视广播,缆线等订购节目,有线通讯载体,无线通讯载体,缆线等节目分销,卫星和其他通讯,期货和商品交易,代理、中介和其他与保险有关的活动,保险和雇员公益基金,计算机系统设计和有关服务,管理和科技咨询服务,商学院、计算机和管理培训、技术和行业学校和其他学校以及教学支撑服务,艺术家、运动员、演艺人和其他公众人物的代理和事务管理服务。就每一种行业,《报告》都在产值、增加值、提供就业、工资支出方面提供了数据;就核心行业,《报告》还提供了其对GDP的贡献和出口额方面的数据。

上述行业的共同点,都是在开展各自业务的过程中,为报道、咨询、推广、教学、示范、示例、试验、实验、检验、维修、配套、系统改换和信息服务等目的,不可避免地会以复制、暂存、移存、引用、搭载、借用、备份等方式使用受版权保护的作品或可能被声称受版权保护的信息材料。如果没有法律对版权的限制和例外规定,这些使用都可能构成侵犯版权或引发侵权指控,从而使有关的行业无法正常开展业务。《报告》中提到的这类限制和例外包括:

– 关于事实不受保护的法律(指美国版权法,下同)规定;

– 关于区分思想和表达的法律和案例规定;

– 关于界面说明不受保护的案例规定;

– 关于联邦政府文件不受版权保护的法律规定;

– 关于合理使用的法律规定;

– 关于允许某些逆向工程的案例规定(援引“合理使用”);

– 关于允许单个网络浏览用户的局部存储器复制的案例规定(援引“合理使用”);

– 关于允许搜索引擎存储器复制的案例规定(援引“合理使用”);

– 关于允许为空间转移复制的案例规定(援引“合理使用”);

– 关于允许图书馆和图书馆际某些使用的法律规定;

– 关于允许再销售的法律规定;

– 关于允许临时录制的法律规定;

– 关于录音制品无表演权(数字网络传播除外)的法律规定;

– 关于允许为备份等关键步骤复制计算机软件的法律规定;

– 关于为计算机维修的目的复制软件的法律规定;

– 关于版权期限的法律规定;

– 关于为网络信息服务提供者的使用提供“安全港”的法律规定;

– 关于销售基本无侵权使用之虞的物品为侵权和不侵权两可使用不构成间接侵权的案例规定;

– 写入自由贸易协定的为网络服务提供者提供“安全港”的规定。

与关于以版权为基础的行业对经济的贡献的统计一样,为理由充分,上述关于依赖对版权的限制的行业对经济的贡献的统计,在有关行业的范围和经济效益的计量上,不免存在笼统放大甚至有些牵强的缺陷。因为一方要强调保护,一方要强调限制,便将自认为有关的行业都拉进来,将有关无关的东西都统计进去。实际上,双方列举的行业对版权或对版权的限制的依赖到底有多大,各种统计数字中版权以外因素的贡献到底有多少,也许永远无法论证清楚。但是,在大力要求加强保护的情况下,提出重视对权利的限制的积极作用的问题,是有意义的。从版权制度的设计上讲,也应该给对权利的限制以应有的经济地位。通常认为,限制是为了达到私权利和公共利益之间的平衡。私权利一方,似乎对经济社会的贡献是明显的,是可以量化的。而公共利益一方,似乎从没有从切近经济利益上的考虑,而是着眼于公共生活的正常进行,更多是文化延续方面的考虑。但现在情况发生了很大变化。原有的平衡并没有变,仍是私权和公益两方面。变化在于加入使用他人版权的私利方,而这一方的使用,是行业使用,是商业性使用。这种使用也要主张一定的豁免权。发生这种情况,是因为由于信息技术的发展,作品的内容、生成、传播、使用的方式发生变化,行业运行方式发生变化,产业格局发生变化。一方面,当下“作品”的成分与过去有很大不同,虽然仍在讲保护文学、艺术和科学作品,实际上可以主张保护的大部分所谓“作品”,文学、艺术和科学含量都很低,某些甚至几乎没有,许多不过是另外东西的附属品,目的工具化,已经从思想的营养剂变成商业的润滑剂。另一方面,由于网络经济、信息产业和行业数字信息化的兴起,信息(包括信息产品)的广泛渗透、共享共用和互通互依成为趋势,形成使用环环相扣和源流迅速迭换的局面。在这种情况下,仍然恪守传统的保护原则恐怕就会发生困难。上面提到的依赖对版权的限制的行业,都是在相当程度上操弄信息或经营操弄信息的机器的。当然,某些行业被包括在依赖对版权的限制的行业里边,有点莫名其妙,令人费解,《报告》也没有更具体的说明。实际上,即使在关于依赖版权的行业的经济贡献的调查中,有些行业放在里边也比较勉强。无论如何,信息技术早晚要把大家都拉进来,双方利益博弈的阵营只会越来越大,博弈的领域只会越来越宽。例如,美国的一些行业不断鼓动向海外推行更强的版权保护,而另一些行业也在推动将合理使用的原则纳入贸易协定中。

只要存在依赖对版权的限制的行业,就有其对经济的贡献的命题。在这方面,《报告》按照论证相反命题的方法,做出颇为面面俱到的统计。而且,《报告》背后的调查是动态的,对依赖版权限制的行业的经济贡献进行逐年统计。由此看来,版权制度的设计和版权立法的考虑也要与时俱进。不仅权利保护的方面要与时俱进,权利限制的方面也要与时俱进。当然,立法要有一定的稳定性。但是信息技术发展一日千里,网络经济兴起势不可挡,对资讯依赖的程度和范围急剧扩张,必然需要调整不断起伏消长的利益关系。所以,除成文法外,还要在判例法上多作文章。《报告》中列举的对版权的限制,特别是一些后起的限制,都是通过法院判例确定的。市场的决定作用,实际上是多方面的。即使是规范市场的法律,也要受市场的牵引。市场变化了,规则就要变化。市场变化快,司法就需要更多的具体情况具体分析和基本原则的延伸适用。在信息技术全面渗透的情况下,面临侵权使用的指控时,要分析被使用的东西究竟有多少独创成分,有多大的内在工具性,使用在什么程度上是不可避免的,权利人在使用中究竟有多大利益损害,被指控的使用是否涉及新的技术突破,权利人以及公众是否在使用中有受益的现实或可能,是自媒体还是他媒体,等等。应该将这些因素都考虑后再确定责任问题。否则,就会形成草木皆兵、处处陷阱、缩手缩脚的局面。情况更坏的也许是,由于与事实脱节,形成万人践踏、法律形同虚设的恶果(尽管是由于法律本身的问题)。从美国的司法实践看,在认定侵权上持谨慎的态度,更与发展的趋势合拍。

委托调查编制《报告》的美国计算机和通讯行业协会的主席爱德华·布莱克在《报告》前言中说,“我们在二十一世纪只是刚刚开始充分认识到,版权没有规制的领域 — “合理使用经济”—在经济上与它所规制的领域一样重要”。他还说,“我们应当小心,不使改变知识产权法律的任何努力忽视任何关键的经济部门”,“在信息产品和服务的高度竞争市场时代,版权保护边界的更动,将改变经济的版图。版权对经济活动的更宽规制,会鼓励更多的创造性,但是会遏制某些种类的技术创新,并可能损害竞争和自由表达”。这里所说的“某些种类”,显然是指信息和通讯技术方面的。对版权在不同领域的不同程度的影响作出区分,应该说是正确和必要的。正如他所说,“知识产权不是在任何特定情况下都是唯一的或必然是最好的促进创造的手段”。按照这位主席的说法,《报告》是为重要的信息政策提供最新的经济数据。也许可以对这部《报告》的统计数字甚至统计方法(即便是世界知识产权组织指导使用的)提出质疑,但《报告》提出和反映的关切,却是值得重视的。不是各有说辞的问题,《报告》应该说是探到了版权制度所涉之“物”的底,也就是信息。物权中的物,你的就是你的,而在知识产权的“物”,也只有在知识产权中的“物”,才会出现“是你的也不行”这样的情况。这部《报告》将过去可能被认为是商业使用甚至是侵权的一方拉进来作为版权制度中需要平衡利益的一方,就是因为现在进入信息时代,进入知识经济时代,进入网络产业时代,进入技术和商业前沿高速推进的时代。

综上所述,笔者认为应当对这部《报告》进行认真研究,考虑其中提出的关切,分析统计背后的事实支持,特别是它反映的新世纪中的技术发展、创新前沿、产业结构和竞争格局的变化,以在对版权制度的观察、评估和设计方面,有更宽的视角,增加灵活性,使这项制度在调控信息时代愈加微妙脆弱的利益平衡方面发挥可以起到的作用。

*《报告》的编制,由Tomas Rogers and Andrew Szanosszegi和Capital Trade两家经济咨询公司完成,部分内容的撰写得到美利坚大学华盛顿法学院教授Peter Jaszi的协助。

(原载《中国版权》杂志2014年第2期)

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