*原文发表于2016年第2期《中华商标》

作者：汪正、武飞

三、“其他不良影响”绝对事由的判定对象：商品、服务

如前所述，标志本身是“其他不良影响”绝对事由的一个重要判定对象。那么，除了标志本身之外，商标指定使用的商品、服务是否也是“其他不良影响”绝对事由的判定对象？换言之，判定某标志作为商标是否违反“其他不良影响”绝对事由，是否应当结合商标指定使用的商品、服务？部分观点认为，判定标志是否具有“其他不良影响”应当结合商标指定使用的商品、服务。

第一，《商标法》意义上的商标必然同时涉及标志本身以及商标指定使用的商品、服务两个方面。“其他不良影响”绝对事由规制的是作为“商标”的标志。因此，在判定某标志作为商标是否具有“其他不良影响”时应当对其标志本身及其指定使用的商品、服务分别加以判定。

第二，商品、服务决定了商标使用的领域以及对象。因此，判定某标志是否具有“其他不良影响”，应当考虑该商标指定使用商品、服务的特点。在“孔夫子”案[1]、“菩提”案[2]中，法院认为：“孔夫子”作为商标使用在“眼镜行”服务上，佛教用语“菩提”使用在卫生香制品上，均不具有“其他不良影响”。在“梵净山”案中，法院认为：将“梵净山”作为商标使用在按摩、夜总会等服务上，有害于宗教信仰、宗教感情，从而造成不良社会影响。[3]

第三，部分法院判决考虑了诉争商标指定使用的商品、服务的特点来判定公众的通常认知。在“夺魂之镰”案中，一审法院认为：诉争商标指定使用的商品均与计算机游戏相关，结合计算机游戏类商品名称、画面和内容情节设置上通常具有的特点，诉争商标的含义并未超过其相关公众的接受和容忍标准。[4]在“GAMING G SERIES及图”案中，一审法院亦结合申请商标指定使用的计算机软件等商品认定消费者一般将“GAMING”与“游戏”含义对应。故申请商标使用在计算机软件等商品上，其中含有的“GAMING”单词并不会产生不良影响。[5]

第四，部分法院判决采取了全面评述的思路。即，先对标志本身是否具有“其他不良影响”进行判断，再结合商品、服务进行认定。比如，“溥儀眼镜PUYIOPTICAL”案[6]、“真实信仰”案[7]、“老海軍”案[8]等。

四、“其他不良影响”绝对事由的判定标准：公众通常认知（举证证明的法律事实、日常生活经验法则）

在大部分“其他不良影响”绝对事由案件中，法院判决都明确采用公众的通常认知（包括公众的认知习惯）这一判定标准。在前述“夺魂之镰”案中，一审法院还采用“相关公众的接受和容忍”作为判定标准。此处所述的公众通常认知为广义的概念，一方面来源于争议各方举证证明的法律事实；另一方面则来源于公众的日常生活经验法则，包括狭义的公众通常认知。

第一，举证证明的法律事实。“以事实为依据”中的“事实”是指法律事实（并不等同于客观真实），而法律事实主要依赖于争议各方的举证。一方面，某标志不具有“其他不良影响”，属于消极事实的证明，反驳方通常很难提供直接证据予以证明。因此，包括商标评审委会等商标审查行政机关在内的主张方负有证明其主张的举证责任，这符合举证责任分配原则。在“楚瑜”案中，法院认为商标评审委员会未就社会公众能够通过申请商标联想到我国台湾地区亲民党主席宋楚瑜这一事实提供证据加以证明，因此撤销了商标评审委员会决定。[9]在“城隍”案中，诉争商标被认定具有“其他不良影响”的一个重要原因在于主张方的充分举证。[10]另一方面，反驳方很难举证并不意味着不能举证，反驳方可以提供间接证据予以证明。比如，标志本身的含义与具有“其他不良影响”的内容之间是否存在唯一或特定的对应关系、词性判定、审查标准一致性原则、商标实际使用市场效果、官方机构和权威机构的认可等。在部分案件中，诉争商标被认定为不具有“其他不良影响”的一个重要原因在于反驳方的充分举证。比如，在“泰山大帝”案中，二审法院认为：争议商标注册人提交的涉宗教书籍对“东岳大帝”或“泰山神”记载介绍中均未提及“泰山大帝”，可以证明其与上述神灵称谓并非唯一对应或客观存在。在案证据尚不足以证明争议商标在宗教领域使用或直接关联。[11]在“偷杯酒”案中，商标申请人对“偷杯”词汇的含义进行了举证，尤其是一审法院认定：本院于庭审后在百度百科中搜索了有关“偷杯”的解释，该内容与商标申请人在商标评审程序中向商标评审委员会提交的商标理念设计说明所载内容基本一致。[12]在“NP NICE PAK及图”案中，一审、二审法院认为：商标申请人提交的证据能够证明包括联合国在内的多个国际组织均已将“PAK”作为巴基斯坦的简称使用，巴基斯坦本国的官方机构对此称谓也已认可，且多部词典对“PAK”的解释均无贬低巴基斯坦人的含义。[13]

第二，日常生活经验法则。在反驳方难以举证而主张方未能举证的情形下，审判者通常会运用日常生活经验法则进行推断。美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出著名论断：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第105条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条均规定：审判人员应当运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条第1款第5项更是规定：“根据日常生活经验法则推定的事实人民法院可以直接认定。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条规定：“根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解”作为《商标法》第十条第一款第（七）项欺骗性标志的判定标准。可见，针对“其他不良影响”等绝对事由而言，主观性判断成分较大，争议各方在通常情况下也难以进行客观、直接的举证。在此情况下，日常生活经验法则的运用确属必要。

第三，举证证明的法律事实与日常生活经验法则的关系。首先，在判定某标志是否具有“其他不良影响”时需要审判者运用日常生活经验进行价值判断，而这种带有主观色彩的价值判断与审判者个人的阅历、经验、学识、生活环境等因素紧密关联。正如谚语有云：“一个人认为天经地义的事，另一个人可能认为荒谬绝伦”、“仁者见仁，智者见智”。因此，日常生活经验法则的运用需要与举证证明的法律事实相结合，以最大限度地防止个人“臆想”，杜绝个人“狂信”，避免脱离公众的通常认知。其次，法谚有云：“法官的一顿早餐决定了被告的命运”。不可否认，日常生活经验法则有时是不可靠的，容易受到“心情执法”的影响。因此，日常生活经验法则不能脱离举证证明的法律事实，二者相互结合将更有效地保证判定标准的客观性和精准性。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第一款第（三）规定，根据“日常生活经验法则”能推定出的另一事实，当事人无需举证证明；但该法第二款同时规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。法谚亦有云：“除了上帝，任何人都必须用数据来说话”。因此，举证证明的法律事实不仅是对日常生活经验法则以及自由裁量的有效约束，而且是对审判者合理判定的必要协助。日常生活经验法则的运用与举证证明的法律事实包括各种判定因素相结合，有助于将“其他不良影响”这一主观性较强的问题进一步客观化。

五、“其他不良影响”绝对事由的判定因素：结合具体案情综合判定

有观点认为：在判断商标是否构成“其他不良影响”时，既要本着审慎的态度，在把握维护社会公共秩序和国家一般利益的大原则之下判断，又要具体问题具体分析，从历史背景、社会观念、对公共秩序或公共利益的影响及市场效果等方面进行综合判断，才可以较为充分、全面的考察一个标志在商业活动中的使用或者申请注册活动是否对社会造成不良影响。[14]如何确定标志的常见含义是商标法的传统课题，通常认为应当考虑一般社会公众或者相关消费者的认知程度、在多个含义中考虑标志的主要含义、社会商业习惯、时代观念、标志含义是否存在泛化或异化等情形，并根据个案进行判定。[15]笔者认为：“其他不良影响”绝对事由的判定因素很多，应结合具体案情综合判定。司法实践中涉及的判定因素包括审查标准一致性原则、商标实际使用市场效果、官方机构和权威机构的认可等。

1、审查标准一致性原则

对于“其他不良影响”绝对事由此类主观性判断成分较强的案件，是否应当采用审查标准一致性原则，理论上存在很大的争议。在司法实践中，法院一般以个案审查为原则。当然，少数法院判决还是对审查一致性原则进行了有限定条件的支持。根据商标以及商品、服务的不同情况可分为三种情形。

第一种情形，相同商标在相同商品、服务上已经获准注册。在前述“老海軍”案中，二审法院认为：商标评审委员会对另一“老海军”（简体）注册商标在相同商品（系狗皮带、狗的服饰等商品）上准予注册，并未认定存在不良影响，在本案中又认定申请商标具有不良影响，违反了审查标准一致性的原则。

第二种情形，类似情形的商标在相同或类似商品、服务上已经获准注册。在“ZENPEP”案中，一审法院认为申请商标“ZENPEP”中的“ZEN”一词译为“禅宗”，为非常常用的佛教用语，将其作为商标指定使用在“人用药”等商品上，易产生不良的社会影响。二审法院则认为：目前存在很多以“ZEN”开头的注册商标，如“ZENTASE”、“ZENAPAX”、“ZENVIQUE”等（均指定使用在第5类药物制剂商品上），这些商标能获准注册，说明商标局、商标评审委员会并不认为“ZEN”开头的商标就具有不良影响。按照审查标准一致性的原则，本案申请商标（指定使用在第5类人用药商品上）也不应被认定具有不良影响。虽然商标评审实行个案审查原则，但也应确保前后审查标准的一致性、连续性，否则就破坏了行政法上的信赖利益保护原则，导致商标申请人无所适从。[16]

第三种情形，相同商标（以及含义相同的商标）在关联商品、服务上已经获准注册。在“明仁”案中，商标评审委员会认定一般消费者易将申请商标“明仁”与日本“明仁天皇”相联系，二审法院则认为：原则上，一个标志在不同类别商品或者服务上作为商标使用，是否存在不良影响，判断标准应当一致。商标申请人曾以“明仁”作为商标已经在第5类人用药、第30类非医用营养液等商品上获准注册。现在第3类化妆品等商品上注册“明仁”商标，商标评审委员会却认为将“明仁”作为商标注册并使用，易产生不良社会影响，无事实和法律依据。[17]在“糖糖正正”案中，一审法院认为：“糖糖正正”商标被获准注册于食品等商品上，与本案申请商标指定使用的餐馆等服务密切关联，且上述商标的构成与本案申请商标完全一致。针对本案申请商标，商标评审委会应当采取审查一致性的原则进行处理，否则将导致商标申请人对具体行政行为缺乏合理的预期，并导致商标审查标准的明显差异，损害商标申请人的合法权益。[18]在“VANITY FAIR”案中，二审法院认为：商标申请人的“VANITY FAIR”、“名利场”商标已经在杂志等商品上获准注册。因此，考虑到审查标准一致性的原则，申请商标用在杂志出版等服务上不具有“其他不良影响”。在该案中，二审法院还同时考虑了与“VANITY FAIR”对应的中文含义“名利场”获得注册的情况。[19]

2、商标实际使用市场效果

“其他不良影响”绝对事由为禁注、禁用条款，违反该条款的标志无法通过后续的使用获得注册。但是，这是否意味着涉案标志的实际使用情况、市场效果不能成为判定“其他不良影响”的考量因素呢？比如，在诉争商标经过宣传使用后，从市场表现上并无任何投诉或证据表明诉争商标产生不良社会影响时，是否应当对该社会评价及市场效果予以认可和尊重？在司法实践中，已有部分法院判决考虑到其他市场主体或商标申请人的商标实际使用情况进行了肯定性认定。第一种情形，其他市场主体的实际使用情况。在“乡巴佬”案中，一审法院认为：从市场的实际使用看，以“乡巴佬”为商标和商号的商品及服务已经在市场出现，以显示其商品或服务的乡土气息，相关公众对“乡巴佬”商标并无不良反映。[20]第二种情形，商标申请人的实际使用情况。在前述“夺魂之镰”案中，一审法院考虑了商标申请人对申请商标的商业宣传和市场表现等情况。在前述“VANITY FAIR”案中，二审法院亦综合考虑了已经出版的杂志《Vanity Fair》具有较高的知名度，且通常将其翻译为“名利场”的客观事实。在“酒鬼”案中，二审法院认为：“酒鬼”一次虽有“酗酒且经常喝醉的人”等含义，但商标申请人已使用多年并获得一系列荣誉，无证据证明其在消费者中产生了不良影响。[21]此外，部分法院判决同时考虑了其他市场主体和商标申请人的实际使用情况。在“植物大战僵尸”案中，一审法院认为：现有证据可以证明，除了商标申请人的“植物大战僵尸”系列游戏在国内外深受欢迎并具有一定的知名度外，也出现了大量以该游戏为主题的图书、画报、服饰、日用品和影视文学作品，而且没有证据证明这些与“植物大战僵尸”相关的作品、商品及其传播的事实会对儿童、成人具有不良影响。[22]

3、官方机构和权威机构的认可

第一种情形，如果商标所使用的商品、服务已经获得国家行业行政管理部门的行政审批或行政许可，在判定某标志作为商标是否具有“其他不良影响”时，是否应当对上述行政审批或行政许可予以充分尊重？否则，是否会形成行政权利之间的冲突，损害商标申请人的信赖利益？比如，国家新闻出版广电总局作为进口网络游戏的主管行政机关，负责对进口网络游戏进行审批，审批的内容涵盖游戏名称（中文、英文）、游戏全部内容（包含游戏界面使用的全部图案和标识）等。如果某标志作为游戏名称已经获得国家新闻出版广电总局的出版审批，商标审查机关是否应当对这一因素予以考虑？在前述“夺魂之镰”案中，一审法院认定指定使用在计算机游戏光盘等商品上的诉争商标不具有“其他不良影响”时就考虑了包含诉争商标文字的游戏已经获得国家新闻出版广电总局审批的事实。

第二种情形，某标志虽然具有“其他不良影响”的字典含义，但已被我国官方所认可的国际组织接受并广泛运用，这一因素是否应当予以考虑？在“NP NICE PAK及图”案中，一审、二审法院均认为：“PAK”虽可被翻译为“巴基斯坦人<贬>”，但商标申请人提交的证据能够证明包括联合国、国际大学生体育联合会、国际曲棍球联合会、国际足联、国际田联、国际游泳联合会在内的多个国际组织均已将“PAK”作为巴基斯坦的简称使用，巴基斯坦本国的官方机构对此称谓也已认可，且多部词典对“PAK”的解释均无贬低巴基斯坦人的含义。

注 释：

[1]北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第472号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第867号行政判决书。

[2]北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第458号行政判决书。

[3]北京市高级人民法院（2010）高行终字第775号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第777号行政判决书。

[4]北京知识产权法院（2015）京知行初字第3471号行政判决书。

[5]北京知识产权法院（2015）京知行初字第1179号行政判决书。

[6]北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第1351号行政判决书。

[7]北京知识产权法院（2015）京知行初字第2292号行政判决书。

[8]北京市高级人民法院（2015）高行知终字第911号行政判决书。

[9]北京市高级人民法院（2010）高行终字第877号行政判决书。

[10]北京市高级人民法院（2014）高行终字第539号行政判决书。

[11]北京市高级人民法院（2014）高行知终字第3390号行政判决书。

[12]北京知识产权法院（2014）京知行初字第66号行政判决书、北京市高级人民法院（2015）高行知终字第1277号行政判决书。

[13]北京市第一中级人民法院（2012）一中行初字第696号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1156号行政判决书。

[14]赵春雷：《商标法中的“其他不良影响”》第59页，《中华商标》2004年第9期。

[15]饶亚东、蒋利玮：《对商标法中“其他不良影响”的理解和适用》第35页，《中华商标》2010年第11期。

[16]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2644号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1671号行政判决书。

[17]北京市高级人民法院（2009）高行终字第467号行政判决书。

[18]北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第144号行政判决书。

[19]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1296号行政判决书。

[20]北京市第一中级人民法院（2010）中知行初字第1466号行政判决书。

[21]北京市高级人民法院（2009）高行终字第1384号行政判决书。

[22]北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4474号行政判决书。