2013年商标法第三十二条（2001年商标法第三十一条）后半段规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”不得注册（以下统称“恶意抢注条款”）。从上述恶意抢注条款规定的字面理解，在先使用商标的知名度和系争商标申请人的恶意是恶意抢注条款的两个适用要件。此外，商标的独创性（即商标内在显著性，通称商标显著性）是适用恶意抢注条款的前提和重要考量因素，对该条款的两个适用要件具有重大影响。具体而言，商标显著性直接影响在先使用商标知名度的举证要求，商标显著性是判定系争商标申请人恶意的重要考量因素。

一、商标显著性是适用恶意抢注条款的前提和重要考量因素 

第一，从商标法立法框架的层面来看，商标本身的可注册性条款（绝对事由条款）与权利冲突条款（相对事由条款）是某标志能否最终获得商标注册的两个基本条件。其一，某标志作为商标本身的可注册性属于绝对事由，包括2013年商标法第十条禁用条款和第十一条、第十二条禁注条款。其二，某标志是否与他人在先商标或其它在先权利构成冲突属于相对事由，包括本文的恶意抢注条款等。纵观商标法，第九条及第十条构成某标志能否最终获得商标注册的总纲性规定。第九条规定，申请注册的商标“应当有显著特征，便于识别”，并“不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十条禁用条款规定了不得作为商标使用（也不得作为商标注册）的标志。第十一条、第十二条禁注条款体现的是第九条前半段规定的“显著特征，便于识别”。恶意抢注条款则是第九条后半段规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的体现之一。换言之，适用恶意抢注条款时，不能仅仅考虑2013年商标法第三十二条本身，而应结合第九条这一总纲性规定，将第十一条、第十二条商标显著性条款（绝对事由条款）也纳入审查范围。

第二，从商标法适用法律顺序的层面来看，商标本身的可注册性条款（包括商标显著性条款）优先于权利冲突条款，绝对事由条款的适用优先于相对事由条款的适用。恶意抢注条款规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”显然是未注册商标，一个可以起到识别商品、服务来源作用的“商标”，而非任何“标志”。因此，在适用恶意抢注条款时，必须首先对第十一条、第十二条规定的显著性进行审查，审查在先使用的未注册商标是否符合商标法规定的作为“商标”保护的最低条件。换言之，商标本身的显著性是恶意抢注条款适用的基本前提。当然，如果涉案商标或在先使用标志显然不存在商标显著性问题，审查机关可以对此问题不予以明确评述。但是，这并不意味着这一前提并不存在。在涉案商标或在先使用标志确实存在商标显著性问题时，审查机关必须对该问题予以明确评述，且该在先使用的标志在异议或争议程序中不应认定为在先“权利”。当然，这并不妨碍当事人基于绝对事由针对系争商标提出异议或争议。

第三，从司法解释对未注册商标保护的层面来看，关于未注册驰名商标的规定应当类推适用于恶意抢注条款规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”这一未注册商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第十二条规定：“当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持”。即，未注册驰名商标获得法律保护的基本前提之一就是该标志作为商标本身的可注册性。这一司法解释的上位法依据实际上就是商标法第九条至第十二条规定。上述司法解释针对的是未注册的驰名商标，体现的正是商标本身的可注册性条款优先适用于权利冲突条款。基于相同逻辑和法理，对于恶意抢注条款适用的具有一定知名度的未注册商标也应该如此。否则，2013年商标法第三十二条恶意抢注条款关于具有一定知名度的未注册商标的保护力度甚至强于2013年商标法第十三条第二款未注册的驰名商标，这显然有悖于立法宗旨。

第四，从司法实践审理相关案件的层面来看，某标志作为商标本身的可注册性应当成为恶意抢注条款的前提，换言之，违反禁止性规定的标志不适用恶意抢注条款。北京市高级人民法院关于“小肥羊”案的二审判决认为，根据2001年商标法第三十一条（即2013年商标法第三十一条）规定，任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册。适用2001年商标法第三十一条恶意抢注条款时，除了在先使用商标具有一定知名度以及系争商标申请人具有恶意这两个条件外，另外一个条件就是该在先使用的商标应当具有可注册性，法律规定禁止注册的不在此限。[1]北京市第一中级人民法院关于“擦擦净”案的一审判决认为：2001年商标法第三十一条的相关禁止性规定是指在不违反商标法规定的前提下，在先使用并有一定影响的商标被他人抢注的行为。指定使用在第5类消毒棉商品的在先使用商标“擦擦净”因违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定被商标局驳回。由于在先使用商标违反了商标法的禁止性规定，故本案不适用2001年商标法第三十一条恶意抢注条款的规定。[2]

二、商标显著性直接影响在先使用商标知名度的举证要求 

广义的商标显著性包括内在显著性（独创性，即通称商标显著性）和外在显著性（知名度）。商标受法律保护的程度取决于商标显著性和知名度的共同作用。商标显著性直接影响恶意抢注条款的第一个适用要件（在先使用商标的知名度）的举证要求。首先，仅就商标显著性条款而言，商标法第十一条第一款规定的是内在显著性（独创性），第二款规定的是通过外在显著性（知名度）获得“第二含义”从而满足商标注册的法定条件。商标知名度是显著性的补充，先天的显著性不足可以通过后天的知名度补强。其次，就权利冲突条款而言，如果恶意抢注条款规定的在先使用商标的知名度存在一个相对确定的最低标准以及证据要求，那么对于显著性不同的商标，关于其知名度的证据要求也应当不同。对于显著性很强或较强的商标，对其知名度的要求可以相应降低。对于显著性较弱但仍然符合法律关于商标注册要求的标志，对其知名度的证据要求可以相应提高。对于显著性缺乏且不符合法律关于商标注册要求的标志（比如，商标法第十一条第一款规定的标志），以下两点必须同时得以证明：第一、通过使用获得商标法第十一条第二款规定的“显著特征”，以达到该标志作为“商标”保护的程度；第二，通过进一步使用达到商标法第三十一条规定的“具有一定影响”。换言之，显著性缺乏或显著性较弱的标志不一定不能获得恶意抢注条款的保护，但是对知名度的举证要求肯定需要相应提高。这种举证要求的提高实质是在弥补该标志作为商标缺乏显著性的短缺部分，以满足法律设定的标准。

比如，北京市第一中级人民法院关于“大笪地”案的一审判决认定，指定使用在第35类推销（替他人）等服务上的被异议商标未违反2001年商标法第三十一条恶意抢注条款规定。其重要原因是“大笪地”在广大的民众中具有物美价廉的商品集贸市场的特定含义，没有证据显示“大笪地”与异议人产生了紧密关联。在此情况下，商标法的申请注册在先原则起着高于其他商标使用原则的作用。[3]从商标显著性和知名度的角度分析，如果“大笪地”案中的异议人依据2001年商标法第三十一条主张其对该标志享有在先权利，那么，必须证明该标志通过异议人的在先使用与异议人产生了紧密关联。即，不仅该标志起到识别来源的作用，可以作为异议人的商标；而且该标志作为异议人在先使用的未注册商标享有一定的知名度。

从制度设计的角度而言，商标显著性与知名度的动态平衡体现了公众利益与个体利益的价值取舍和利益调节，符合知识产权利益平衡原则，即，保护个体合法权益的同时反对垄断公共资源。显著性缺乏的标志属于公共领域的公共资源，不应被某一部分的个体垄断性独享。公共资源演变为个体垄断性的私权（即，公共资源的“私有化”）在商标领域是可能的。但前提一定是个体在公共资源的基础上进行了相当的投资才能获得相应的回报。即，通过使用而使得显著性原本缺乏的标志成为具有“第二含义”的商标，并且该商标具有一定的知名度。

另外，商标显著性与知名度的动态平衡也体现了相对事由和绝对事由这一制度设计的合理性，有效界定了个体利益与公共利益的权利边界。一方面，相对事由的出发点及客观结果都是个体利益受惠，减损他人利益的同时直接增加自身的利益；相对事由创设的是排他性、垄断性的个体权利，对个体利益而言是具有收益回报的“投资”。绝对事由的出发点虽然是个体利益，但客观结果却是公众利益受惠，减损他人利益却不直接增加自身的利益；绝对事由创设的是所有人均可共享且排除任何人垄断的公众权利，对个体利益而言是没有收益回报的“捐献”。因此，作为受利益驱动的经济理性人，相对事由无疑是最佳选择，而绝对事由则属于次优选择。另一方面，绝对事由条款的适用优先于相对事由条款的适用，相对事由或绝对事由的选择并非随心所欲，而是必须受具体案情和法律事实基础的约束。比如，恶意抢注条款关于在先使用商标知名度的适用要件必然要求商标具有显著性。但是，如果案件的法律事实是商标显著性较弱或者缺乏，那么在先使用商标知名度的举证负担无疑加重。正是这种囚徒困境式的制度设计，督促趋利避害的经济理性人作出合理的选择，从而实现法律的公正性。从这个意义上讲，“大笪地”案异议失败的原因在于错误地选择了恶意抢注条款这一相对事由，因为涉案商标显著性缺乏，同时缺乏在先使用商标知名度的充分证据支撑，从而无法满足2001年商标法第三十一条的法定要求。

三、商标显著性是判定系争商标申请人恶意的重要考量因素 

根据商标局与商标评审委员会共同制定的《商标审理标准》，判断2013年商标法第三十二条规定的“不正当手段”可综合考虑七个因素，其中第六个因素就是“他人商标具有较强独创性”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第18条规定：“如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响力的商标而抢注，即可认定其采用了不正当手段。”问题是，符合“明知或应知”的条件就必然得出“采用了不正当手段”结论？最高人民法院在2013年审结的“鸭王”和“氟美斯FMS”两件典型商标再审案件中认为2001年商标法第三十一条恶意抢注条款的适用有其例外，并以法院裁决的形式对上述司法意见进行了的有益补充和完善。

在“氟美斯FMS”案中，最高人民法院认为：一般情况下，商标申请人明知或者应知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图，但不排除特殊情况下，在先商标虽然已经具有一定影响，但商标申请人并不具有抢占在先商标商誉的恶意。从争议撤销申请人提交的证据可以证明其是氟美斯新产品的主要研发者，争议商标注册人的前身仅提供了辅助性的帮助。但是，争议商标注册人公司前身与争议撤销申请人几乎同时开始使用“氟美斯FMS”商标，且在争议商标申请日前其销售规模大于争议撤销申请人。争议商标申请日前，争议撤销申请人和争议商标注册人公司前身同时在市场上销售“氟美斯FMS”商品且互相知晓，但双方对该标识的归属并无特别约定。我国商标法采用“先申请原则”，因此争议商标注册人独自申请注册争议商标并不侵犯争议撤销申请人的合法权益，亦不违反诚实信用原则，不应依据2001年商标法第三十一条的规定予以撤销。一审法院认为本案没有必要适用2001年商标法第三十一条的理解是正确的。二审法院仅依据争议撤销申请人最早开始使用的事实，没有全面考虑2001年商标法第三十一条的适用要件，适用法律有误。[4]

在2013年中国法院十大知识产权创新案例“鸭王”案中，最高人民法院对商标显著性与系争商标申请人是否具有搭便车、侵占他人商誉的意图之间的关联做出了开创性的诠释。最高人民法院认定：上海淮海鸭王烤鸭店有限公司（以下称“上海鸭王”）申请注册被异议“鸭王”商标并不构成“不正当手段抢先注册”，理由之一就是“鸭王”文字的显著性较低。具体而言，北京鸭王烤鸭店有限公司（以下称“北京鸭王”）曾于2000年向商标局提出在第42类餐厅等服务上“鸭王”商标注册申请，2001年商标局以“直接表示了服务的内容及特点”为由予以驳回，北京鸭王未申请复审。之后上海鸭王申请本案被异议商标，同样被驳回。但上海鸭王申请商标评审委员会复审，并提交了其使用被异议商标的证据而获得初审公告。北京鸭王未获得注册商标有在先不同行政程序的原因，亦印证了上海鸭王申请注册被异议商标并非以不正当手段抢先注册。[5]

最高人民法院孔祥俊法官以“鸭王”案为例针对2001年商标法恶意抢注条款以及2010年的上述司法意见进行了点评，并总结归纳出针对恶意抢注的两要素判断方法（“知道标准”以及“攀附商誉”标准）：“知道”是判定行为人主观恶意的一个因素，但仅仅通过“知道”不能必然得出行为人具有恶意。“知道标准”（明知或应知）以及“攀附商誉”标准（具有搭便车、侵占他人商誉的意图）这两要素标准应当作为判定行为人主观恶意的标准。据孔祥俊法官介绍，数年前讨论不正当手段的含义时，商标评审委员会似乎提出过两要素标准，但是基于其他考虑以及当时未发现有特殊情况的实例，因此上述司法意见仅仅将2001年商标法第三十一条规定的“不正当手段”解释为“明知或应知”，而未再进一步要求具有搭便车、侵占他人商誉的意图。由于“鸭王”案因其特殊性而恰恰提出或显现出这一问题。“鸭王”案“一二审行政判决采取的就是知道标准”，该案“或许是需要从两要素理解恶意的典型案件。商评委裁定显然采用了两要素判断方法，再审判决似乎有这种意味。”[6]

从理论上分析，商标显著性的强弱程度体现了个体利益、个体权利与公共利益、公共资源之间的界限，同时，商标显著性也体现了个体利益、个体权利承载的商誉。将商标显著性作为判定系争商标申请人恶意的重要考量因素，其深层次的逻辑之一就是商标显著性与系争商标申请人是否具有搭便车、侵占他人商誉的意图之间的关联。对于显著性很强或较强的标志，无法合理解释系争商标与在先使用商标的巧合。在此基础上可合理推断，若非刻意摹仿，系争商标申请人很难想到这一标志，进而认定系争商标申请人具有侵占他人商誉的意图。对于显著性较弱的标志，通过合理努力的智力活动即可较容易联想到，那么，系争商标申请人具有侵占他人商誉的意图的可能性大大降低。对于显著性缺乏的标志，属于公共领域的公共资源，尽人皆已知、尽人皆可用，认定系争商标申请人具有侵占他人商誉的意图就有失公正。