作者：刘耘

作者单位：北京东方亿思知识产权代理有限责任公司

发表于《中国发明与专利》2018年01期

原文链接

摘要：当前“公知常识”已经成为业内学术探讨的热点,如何正确地认定公知常识已成为专利审查质量提升的关键。本文通过引入易得性偏差理论指出公知常识认定过程中容易产生易得性偏差，对容易想到的技术知识赋予过大的权重，而对大量的其它必须考虑的信息“视而不见”，从而导致专利审查中公知常识认定错误，并结合案例指出在公知常识错误认定过程中存在部件的易得性、工作方式的易得性和技术问题的易得性导致的易得性偏差，最后提出针对性的对策。

关键词：公知常识认定  易得性偏差

一、易得性偏差理论简述[1]

易得性偏差(availability bias)是指人们由于受记忆力或知识的局限，在形成自己的判断的过程中，往往会赋予那些易见的、容易记起的信息以过大的权重，而对大量的其它必须考虑的信息“视而不见”， 仅仅基于易见的、容易记起的信息做出判断，结果导致易得性偏差。

在现实生活中，很多的商品广告就是在强化人们对某种商品的熟悉和认知程度，从而达到刺激人们购买的目的，这就是运用了易得性偏差。

研究认为：易得性偏差主要表现在事件的可提取的容易程度。

心理学家曾经做过这样一个实验:实验者先给受试者听一份男女名人的名单，然后要求他们判断名单中男性的名字是否多于女性的名字。实验者将不同的名单提供给不同的受试者群体，在某些名单中男性相比女性更为著名，而在其他名单中女性相比男性更为著名。对于每份名单，受试者都错误地判断名人更多的类别就是数目更大的类别。

显然，由于名人的知名度高，从记忆中容易提取，从而错误地判断名人更多的类别就是数目更大的类别。一般情况下，人们通常根据事例或事件的发生能够回忆起来的难易程度，来估测某一类别的频率或某一事件的概率。

研究进一步认为：易得性偏差主要受媒体传播的易得性信息的影响。

例如，在交通工具中，飞机、火车、汽车哪一种更危险?很多人会说飞机最危险?

据美国全国安委会对1993-1995年间所发生的伤亡事故的比较研究，坐飞机比坐汽车要安全22倍。事实上，在美国过去的60年里，飞机失事所造成的死亡人数比在有代表性的3个月里汽车事故所造成的死亡人数还要少。

为什么在人们的心目中，飞机被认为是最危险的交通工具呢?这与媒体的宣传报道有关。媒体对于飞机的关注远远大于对火车和汽车的关注，一次小小的飞机故障就可以成为电视中的新闻，而火车只有脱轨的事儿才能见诸媒体的报道，更不要说汽车了。所以，飞机的媒体曝光率最高，这些易得性的信息自然也就影响了人们对于飞机安全性的主观评估。

毫无疑问，媒体在给我们提供了大量信息的同时，它们也在左右着我们的思维。根据媒体这些易得性信息做出判断，可能使我们进入易得性偏差的陷阱。

二、公知常识认定过程中容易产生易得性偏差

公知常识认定过程容易产生易得性偏差，是因为：

1、从审查程序上看，公知常识说理认定为易得性偏差的产生提供了可能。

根据中国《专利审查指南》规定，在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见步骤中，现有技术中存在以下技术启示，即 “所述区别特征为公知常识，例如本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”，就认为要求保护的发明对本领域的技术人员来说是显而易见的。

中国《专利审查指南》仅仅列举了教科书、技术手册、技术词典三种公知常识证据形式。根据中国《专利审查指南》规定，审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。

但是，中国《专利审查指南》没有强制规定当申请人对公知常识质疑时，审查员必须用举证的方式证明所主张的公知常识，因此审查员可根据自身所具有的普通技术知识和能力从本领域技术人员的角度出发地对公知常识进行说理认定，说理的依据是审查员对本领域技术知识的理解，这不可避免地涉及审查员自身的主观因素，在易得性偏差的影响下，审查员对于容易想到的技术特征更容易认定为公知常识。

2、审查员日常的工作环境为易得性偏差的产生提供了海量的易得性技术信息。

审查员每天接触大量的技术资料，翻阅和浏览大量的技术信息和技术知识，这是由审查员的审查工作的性质决定的。这些信息和知识来自检索到的大量的相关对比文件、专利申请文件，还有来自本领域相关技术动态、新闻、案例等等，还来自相关技术领域的教科书、技术书籍、学术论文等等。这一切构成了审查员每天面对的技术信息环境。

在这技术信息环境中，如果某个技术术语、某个技术手段的知名度较高或者曝光率较高，在技术信息环境中反复出现，自然形成了易得性技术信息，极有可能使审查员进入易得性偏差的陷阱，仅仅基于易得性的技术知识进行审查，从而影响了审查员的判断。

3、无论专利审查实践还是专利诉讼实践，简单说理进行公知常识认定已经成为公知常识认定的主要方式。

在专利实践中，对于公知常识的说理认定，大量使用简单说理的评述方式。例如，在一份以北京知识产权法院64份专利行政判决为研究对象的调查中，涉及公知常识性证据的判决很少，64份判决中仅有9份；进行详细说理的判决很少，64份判决中仅有4份；进行简单说理的判决较多，64份判决中有36份；一笔带过的情形（相对于对比文件结合本领域公知常识不具备创造性之类的评述）的判决较多，64份判决中有19份[2]。

在以上64份专利行政判决中，简单说理的直接认定占56.3%，一笔带过的直接认定占29.6%。简单说理和一笔带过的直接认定占达专利行政判决86%。

可见，在专利实践中，即使在诉讼阶段，大部分的公知常识也不是以举证方式进行认定的。简单说理是公知常识认定的主要方式。运用所掌握的知识通过简单说理就可对公知常识进行认定，主观因素较大，因此在公知常识的认定实践中存在易得性偏差的可能。

三、专利审查实践中的易得性偏差案例分析

在专利审查实践中，导致公知常识认定错误的易得性偏差主要有：

1、部件的易得性导致易得性偏差。

在专利审查实践中，区别技术特征所涉及的部件如果是常用部件，容易导致易得性偏差，从而得出区别技术特征是公知常识的错误认定。

例如，在发明名称为“便携式气体发生装置和包括该装置的燃料电池电源”、申请号为200810135799.X的专利申请案（第82659号复审决定）中，

权利要求1要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别在于：权利要求1中限定了活动的壁被连接至蜗杆机构，且该蜗杆机构包括轴杆（24），所述轴杆（24）设有外螺纹，所述外螺纹与在所述注射管道（16）的内壁上形成的内螺纹相配合，其中所述轴杆（24）能够进行旋转，且所述液体反应剂能够在所述管道（16）与所述轴杆（24）之间进行流动。基于上述区别特征，本申请实际所要解决的技术问题是如何更方便地控制注射器件的运动并实现流量的精确控制。

原实质审查部门在驳回决定和前置意见中认为：1）、涡轮结构配合螺杆通过旋转控制液体燃料进入反应室内是常用技术手段。2）、本领域技术人员在对对比文件1注射装置改进时不会保留活塞机构，蜗杆机构和活塞机构不会同时使用，蜗杆机构是活塞机构的一种效果更好的替代。
合议组经审查认为：1）尽管涡轮机构本身是机械领域常用部件，但依据目前证据，不能表明在燃料电池领域中涡轮结构配合螺杆通过旋转控制液体燃料进入反应室内是常用技术手段。2）从对比文件1公开的技术方案来看，其要解决的技术问题是“能够自行调节至少一种反应剂进入反应腔室的氢气发生器”，而在对比文件1中，只要所产生的氢气以足够的速率离开气体发生器912而保持反应腔室压力相对较低，液体燃料成分就会继续被输送到反应腔室，具体而言，在对比文件1的附图14的实施例中，自行调节控制液体反应剂流入反应腔室，解决了对比文件1所要解决的技术问题。在此基础上，没有必要再加入相应的设备进行压力的增大或减小而对所述部件进行替换，因此所属领域技术人员在对比文件1的教导下，没有动机修改对比文件1的装置以对其进行改进。因此，合议组对于原实质审查部门在驳回决定和前置意见中的上述观点不予支持。

易得性偏差分析：在该案实审审查中，由于蜗杆机构本身是机械领域中的常用部件，实审员把蜗杆机构视为易得性信息而赋予过大的权重，而对其它必须考虑的信息（例如，蜗杆机构所应用的技术领域及其所取得的技术效果）“视而不见”，仅仅依据易得性信息进行判断导致了易得性偏差。

2、工作方式的易得性导致易得性偏差。

在专利审查实践中，区别技术特征所涉及的工作方式如果是常见的，例如部件的等效替换、相互关系的改变、分立或一体设置等等，容易导致易得性偏差，从而得出区别技术特征是公知常识的错误认定。

一般而言，部件的等效替换是易得性信息，例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式。又例如，要求保护的发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机。这些都是常见的替换手段，属于易得性信息。

正因为部件的等效替换是易得性信息，导致审查员进入易得性偏差的陷阱。

例如，在以上发明名称为“便携式气体发生装置和包括该装置的燃料电池电源”专利申请案中，由于部件的等效替换是易得性信息，实审审查员认为蜗杆机构是活塞机构的一种效果更好的替代。然而，由于对比文件没有必要再加入相应的设备进行压力的增大或减小而对所述部件进行替换，因此没有动机进行这样的替代。显然，实审员把该易得性信息即部件的等效替换赋予过大的权重，而没有考虑其它必须考虑的信息（例如，要考虑替换的必要性）。

相互配合关系的改变常常是易得性信息。但是在发明名称为螺杆泵、申请号为200780023044.4的专利申请案（第49877号复审决定）中，

原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件2公开了一种螺杆泵，并具体公开了外部构件10能够沿轴向移动，由该泵产生的压力作用在能沿轴向移动的所述外部构件10的端部的环形表面15上，该压力的作用产生使该内部构件7和该外部构件10挤压在一起的轴向力。而使内部构件能够沿轴向移动，其仅仅是改变了相互配合的两个表面的相对运动关系，其目的还是为了使二者紧密配合，这种改变不具有创造性，因而坚持原驳回决定。

对此，合议组认为：在通常情况下，改变相互配合的两个表面的相对运动关系是很容易想到的，但是，容易想到并不意味着本领域技术人员有动机作出这种改变。在对比文件2的这种结构中，通过使内部构件沿轴向移动，所产生的压力只能够使内部构件和外部构件分开，如果在对比文件2的这种结构中，通过使内部构件沿轴向移动，需要产生使该内部构件和该外部构件挤压在一起的轴向力，就必须对对比文件2的具体结构进行重新设计，但是这种重新设计的结构没有证据证明属于本领域的常规技术，因此本领域技术人员无法在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的常规技术得出权利要求1的技术方案。

易得性偏差分析：在该案实审审查中，实审员把易得性信息即改变相对运动关系赋予过大的权重，而对其它必须考虑的信息（要考虑相对运动关系改变后对技术方案的影响，需重新设计）“视而不见”，仅仅依据易得性信息进行判断导致了易得性偏差。

一体设置和分立设置常常是易得性信息，但是在发明名称为集成式空气干燥筒、压缩空气制动系统及车辆、申请号为201110191260.8的专利申请案（第83621号复审决定）中，

驳回决定和前置审查意见认为：在干燥筒中分别设置杂质过滤器和油脂过滤器来代替对比文件1中可同时过滤油污和杂质的吸油用过滤器总成是本领域的公知常识，同时，将杂质过滤器设在输入口上方、将筒状容器设在杂质过滤器和油脂过滤器之间，以使压缩气体中的杂质、油脂和水分依次通过杂质过滤器、油脂过滤器和水分过滤器后充分被脱除，这是本领域的常规技术手段。

对此，合议组经审查后认为：虽然用杂质过滤器和油脂过滤器两个各自独立的部件来代替对比文件1中的吸油用过滤器总成以对不同的过滤对象分别过滤是本领域的公知常识，但是权利要求1所限定的分开设置之后各个部件的具体设置位置以及它们之间的相互位置关系并非本领域的公知常识。如果分别设置杂质过滤器和油脂过滤器，油脂过滤器可以有多种设置位置，比如可设置在杂质过滤器之前（即杂质过滤器之下），即使设置在杂质过滤器之后（即杂质过滤器之上），也可以紧挨着杂质过滤器设置，或者设置在筒状容器外与水分过滤器对应的位置（即并非水分过滤器之上），本领域技术人员并无特别的动机要按本申请权利要求1的方式设置油脂过滤器。且在本申请权利要求1的技术方案中，将油脂过滤器设置在杂质过滤器和水分过滤器的上方，且与杂质过滤器间隔一段距离，客观上实现了特定的技术效果，比如尽量避免杂质到达油脂过滤器而造成的对油脂过滤器的阻塞，使压缩空气尽量冷却后再通过油脂过滤器，促进油脂的凝结，这些都不是事先容易想到的。目前也无证据表明这样的设置是本领域的公知常识。

易得性偏差分析：在该案实审审查中，实审员把易得性信息即将独立部件代替部件总成赋予过大的权重，而对其它必须考虑的信息（改变后的设置位置及其位置关系并非公知常识）“视而不见”，仅仅依据易得性信息进行判断导致了易得性偏差。

例如，在发明名称为电接线盒申请号为200910160701.0的专利申请案（第66113号复审决定）中，

驳回决定和前置审查意见书中均认为利用弹性力将某一对象保持在另一对象内是本领域常用的技术手段……由于对比文件2的弹性锁定件23本身具有弹性，本领域技术人员很容易想到将爪25朝向盒体22的内部进一步突伸，即可使得当连接器15被接纳在四个壁22a围成的空间内部中并处于最后的连接状态时，弹性锁定件23向外弯曲，从而利用弹性锁定件23除爪25以外的部分的复原力将连接器15保持在四个壁22a围成的空间内部中，这对于本领域技术人员来说是不需要付出创造性的劳动的。

合议组认为：即便利用弹性力将某一对象保持在另一对象内是本领域常用的技术手段，但是对比文件2中的保持部分与本申请的保持部分的工作方式、发明构思均不相同，利用上述常用技术手段对爪25进行改动违背了对比文件2的技术方案本身的技术构思，本领域技术人员没有动机也没必要做出如上改动，理由是：第一，这违背了对比文件2的技术方案本身的技术构思，对比文件2完全没有给出技术启示使得本领域技术人员将爪25加长以进一步卡持连接器15，因为这样会使得连接器15在被螺栓6带动向上移动时变得困难；第二，对比文件2中的爪25能够阻挡住连接器15上的锁定凸块21让连接器15保持在该空间内即可。

易得性偏差分析：在该案实审审查中，实审员把易得性信息赋予过大的权重，而对其它必须考虑的信息（是否违背对比文件的技术构思以及必要性）“视而不见”，仅仅依据易得性信息进行判断导致了易得性偏差。

从以上可见，仅仅基于工作方式的易得性信息进行公知常识的认定很容易进入易得性偏差的陷阱，还要考其他必须考虑的信息，这些必须考虑的信息包括工作方式的必要性、是否需要重新设计、是否违背技术构思、改变后的设置位置及其位置关系是否是公知常识等等。

3、技术问题的易得性导致易得性偏差。

技术方案是否具有创造性，本质上是看该技术方案的获得对本领域的技术人员来说是否是显而易见的，但是如果技术问题的提出超出“所属技术领域的技术人员”的知识和能力，那么这些技术问题本身并非容易发现，解决了该技术问题的技术方案也是有创造性的。

但是在专利审查实践中，往往不重视技术问题，轻率地认为技术问题是容易想到的，从而去判断区别技术特征是否显而易见，这时容易导致易得性偏差。

例如，在发明名称为电动助力自行车的控制装置、申请号为201110302125.6的专利申请案（第84924号复审决定）中，

原审查部门在驳回决定和前置审查意见书中认为：为了容易的进行再生控制，而将电池的充电状态从第一水平降低了的场合，把所述规定水平提高，将电池的充电状态超过比第一水平大的第二水平的场合，把所述规定水平还原到原来的水平，这是本领域技术人员能够想到的，其不需要付出创造性的劳动。为自行车提供助力的电池的容量必须维持在一定的数值范围内才能给自行车提供助力，当电池的容量低于某一数值时，是不足以为自行车提供助力的，因此当电池的剩余容量在达到某一数值时就需要及时得对电池进行充电，也就是进行再生控制，以保证电池能够正常的使用，而这是本领域技术人员能够想到的，不需要付出创造性的劳动，而对于利用正负ΔV累计值来进行再生控制量的修正或者助力控制量的修正，这些都是本领域技术人员根据实际需要所做出的一些常规程序设计，不需要付出创造性的劳动。

对此，合议组认为：判断技术特征是否为公知常识，不能在假定技术问题已知的情况下，再得出相应的技术手段容易想到的结论，因为这些技术问题本身并非容易发现。同时，也没有充足的证据证明上述技术问题是公知常识或被本领域所公知公用。并且这些技术手段在本申请中均起到了相应的技术效果,……而这些技术效果也并非显而易见。因此，不能得出相对于对比文件1和本领域的公知常识权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，故合议组对上述观点不予支持。

易得性偏差分析：在该案实审审查中，实审员把技术问题和区别技术特征一并纳入易得性信息而赋予过大的权重，而对其它必须考虑的信息（技术问题是否容易发现、是否是公知常识或被本领域所公知公用）“视而不见”，仅仅依据易得性信息进行判断导致了易得性偏差。

四、启示和建议

在专利审查过程中，由于本领域的要求掌握的申请日以前的技术知识要远远多于审查员容易记起、想起的技术知识，因而自然而然会对那些易见的、容易记起的信息以过大的比重，从而导致了易得性偏差，影响了公知常识的认定结果。为了在公知常识认定中避免易得性偏差，建议：

1、 对易得性的技术信息和知识反复质疑，并与不易得的知识一起全面考虑。

易得性偏差是基于容易获得的信息（而不是基于应该收集的信息）来做出判断。因此，不要为 “易得”的技术知识和信息所左右，要深入思考、反复质疑、全面思考应该收集的所有信息和因素，避开易得性偏差的陷阱。

同时也要花时间去收集和思考“不易得”的技术知识、信息和因素，将易得的知识和不易得的知识或信息一起考虑。

2、要不断地主动学习，温故知新，扩大易得性信息的知识面。

即使是本领域的公知常识，也是多如瀚海，因此审查员也要主动学习、不断充电，特别是要学习那些过去学习获得但在每天所面对的技术信息环境中不常用、不常见而显得生疏、陌生的技术知识。通过主动学习这些近期不常用、不常见的知识，使得不容易想到的技术知识通过主动学习而变成容易想到的技术知识，通过温故知新，使得技术知识记忆犹新，不断扩大自己的容易想起的知识，扩大易得性信息的知识面。

3、长期专注于更窄技术领域的专利申请案的审查。

根据中国《专利审查指南》的规定，本领域技术人员要求知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，所有的普通技术知识对审查员对记忆能力和知识面提出了很高的要求。

因此建议审查员可长期专门处理较窄子领域的专利申请案的审查，使得审查员所要求掌握的普通技术知识相对较少，相对降低对审查员记忆能力和知识面的要求，从而一定程度地避免易得性偏差。

总之，了解易得性偏差并避免进入易得性偏差的陷阱无疑对正确认定公知常识有很大的帮助。本文仅仅从易得性偏差的角度来探讨公知常识的认定，影响公知常识认定的因素有很多，限于作者的认识水平，不足之处、不周之处，肯定大家指正。（作者单位：北京东方亿思知识产权代理有限责任公司）

Determining Common Knowledge Under A View From Availability Bias

Abstract: Currently “common knowledge” has become a hot topic in academic research. How to correctly determine common knowledge has become the key to improve the quality of patent examination. This paper introduces the availability bias theory to point out that the common knowledge determining process tends to produce availability bias, give too much weight to the easily conceived technical knowledge, and turn a blind eye to a lot of other information that must be considered, leading to errors in determining common knowledge. In patent examination, the availability of parts, the availability of work methods and the availability of technical problems may lead to the availability bias. In the end, the countermeasures is put forward.

Key word: determining common knowledge; availability bias

[1] 可得性偏差[EB/OL].（2017-04-14）. http://www.managershare.com/wiki/%E5%8F%AF%E5%BE%97%E6%80%A7%E5%81%8F%E5%B7%AE.

[2]卓锐.《专利行政案件中公知常识认定现状分析及建议》-以北京知识产权法院64份专利行政判决为样本[J].中国知识产权,2016(12):80-83.