作者：张永玉

        专利侵权诉讼中设立的现有技术抗辩制度是指专利权的保护范围不应覆盖现有技术。这是因为对于已经为公众所知的现有技术来说，公众有自由予以实施应用的权利，任何人都无权将其纳入专利独占权的范围之内，否则就损害了公众的利益。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。本案对现有技术抗辩以及无效宣告审查程序中的新颖性、创造性判断的区别进行了详细阐述，有助于当事人了解中国法院对现有技术抗辩的适用标准。

        权利人盐城泽田机械有限公司（以下简称泽田公司）拥有专利号为ZL 200420109343.3、名称为“液压摇臂裁断机直联式液压控制装置”（以下简称“控制装置”）的实用新型专利。该实用新型专利的权利要求1如下：

        “1.一种液压摇臂裁断机的液压控制装置，它包括液压缸、有杆活塞、电磁阀、油泵、溢流阀，有杆活塞安装在液压缸内，其特征在于：还包括调节阀、挠性轴，有杆活塞上设有上油腔通道、下油腔通道、卸荷通道，在卸荷通道的上部设有调节阀腔，调节阀位于调节阀腔内，调节阀与挠性轴的一端相联，挠性轴的另一端设有手柄，电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接，电磁阀与油泵之间通过方块法兰和联接管使之相联、方块法兰的侧面接有溢流阀。”

        泽田公司诉盐城市格瑞特机械有限公司（以下简称格瑞特公司）侵犯其上述实用新型专利权。格瑞特公司辩称被诉侵权产品与构成现有技术的F45型液压摇臂式裁断机相同，不构成侵权。江苏省盐城市中级人民法院（简称一审法院）作出(2009)盐民三初字第0055号判决，认为格瑞特公司未能提供充分证据证明被诉侵权产品为现有技术，故其关于现有技术的抗辩理由不能成立，判定构成侵权。

        泽田公司和格瑞特公司双方均不服一审判决，提起了上诉。江苏省高级人民法院（简称二审法院）通过现场勘验等，认定现有技术抗辩成立，作出(2009)苏民三终字第0260号判决，判定二审原告格瑞公司不构成侵权。

        泽田公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。关于现有技术抗辩，再审请求人泽田公司称被诉侵权产品具备涉案专利的全部技术特征，而被诉侵权产品中的电磁阀等诸多技术特征与作为现有技术的F45型液压摇臂式裁断机不同。因此，二审判决认定现有技术抗辩成立错误。

        最高人民法院经审理认为“在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因在于,专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同、但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。”

        本案中，涉案专利权利要求1限定了电磁阀的连接方式，即“电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接”，但并未限定电磁阀的具体结构。因此，电磁阀的具体结构与涉案专利权的保护范围无关，亦与现有技术抗辩能否成立无关。尽管作为现有技术的F45型液压摇臂式裁断机中公开的电磁阀包括三个部分，其具体结构与被诉侵权产品的电磁阀有着明显差异，但是现有技术中确已公开将电磁阀的出口与有杆活塞的外端直接相联接。据此，最高法院认定二审法院认定现有技术抗辩成立，并无不当。

        另外，最高人民法院还指出“在无效程序中，系将专利技术方案与现有技术进行对比，审查现有技术是否公开了专利技术方案，即专利技术方案相对于现有技术是否具有新颖性、创造性。而在侵权诉讼中，现有技术抗辩的审查对象则在于被诉侵权技术方案与现有技术是否相同或等同，而不在于审查现有技术是否公开了专利技术方案。因此，二者的审查对象和法律适用均有差异。”。

Remarks

        1.现有技术抗辩与无效程序不同

        首先，两者法律地位不同。现有技术抗辩是在专利侵权诉讼个案中以被诉侵权产品属于现有技术对抗侵权指控，其结论只适合于特定的专利侵权案件。而无效程序是判断涉案专利的法律效力是否有效，宣告专利权无效的结论是从根本上取消该专利权，视为自始即不存在。

        其次，两者判断方式不同。现有技术抗辩是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，先以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的全部技术特征，然后判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征，而对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时不予考虑。而无效程序中的新颖性、创造性判断是将涉案专利与现有技术进行对比，审查现有技术是否公开了涉案专利的技术方案。

        最后，两者评价标准不同。现有技术抗辩可以将被诉侵权技术方案与一项现有技术或者一项现有技术与所属领域公知常识的显而易见的组合进行比较，而无效程序中的新颖性、创造性判断中可以将涉案专利与一项现有技术或者一项现有技术与其它多项现有技术和/或公知常识的显而易见的结合进行对比，显然，现有技术抗辩的要求更加严格。

        2.撰写权利要求的建议

        为了确实可靠地保护发明创造，权利人应当尽量分层次逐渐递进限缩保护范围的方式撰写多个权利要求。本案的再审请求人虽然主张专利技术中使用的电磁阀是特定的电磁阀，其内部结构以及出口都进行了改进，但这些都没有体现在权利要求书中。因此，尽管被控侵权产品使用的电磁阀的具体结构与专利产品中的电磁阀完全一致，而与现有技术存在差异，但在判断现有技术抗辩能否成立时不被考虑。如果权利人在从属权利要求中进一步限定了涉案专利的电磁阀的具体结构，则很可能会得到完全不同的判决结果。

从泽田VS.格瑞特电磁阀再审案看现有技术抗辩幻灯片